¿Existe la posibilidad de reclamo por despido por
parte del encargado en el caso de que se le quiten o reduzcan las horas
extras?
Por Diana C. Sevitz
En los tiempos que corren, donde en los consorcios cada peso que se
puede ahorrar redunda en beneficio de poder realizar obras en el mismo o
bajar las expensas, el tema de las horas extras que se abonan a los
encargados no es un tema menor.
A la hora de tener que contestar si el quite de las horas extras es o
no una variación en las condiciones laborables (ejercicio del ius
variandi) los asesores dudan en responder si el encargado se creerá con
derecho a reclamar la indemnización por su quite o se entenderá que es
un derecho del empleador de hacerlas trabajar o no y por ende quitarlas
cuando lo considere necesario.
Ello es así, por la disparidad de fallos jurisprudenciales, que las
consideran en algunos casos parte del sueldo (derecho adquirido) y en
otros casos no.
Si bien la jurisprudencia es contradictoria, ya que hay fallos que
sostienen que las horas extras tienen carácter remuneratorio y otros que
establecen que el otorgamiento de las mismas es una facultad del
empleador, entiendo que si la reducción se efectúa para disminuir costos
y el consorcio tiene problemas económicos para realizar tareas de
mantenimiento que hacen a la seguridad de sus habitantes y no se
contrata a otro trabajador para que las efectúe, se le debe remitir una
carta documento fundando el quite.
Ya he tenido varias consultas de este tipo con resultados positivos, el empleado no ha efectuado ningún reclamo.
El riesgo es que el trabajador haga un reclamo ante el SECLO por la reinstalación de las horas extras.
En ese caso, o bien se arriba a un acuerdo otorgándoselas o
reduciéndolas parcialmente, o se acuerda una suma de dinero a fin de
terminar el litigio, quedando constancia que a partir de la fecha del
acuerdo el encargado no realizará más horas extras y manifestando que no
tiene nada más que reclamar por dicho concepto.
Recordar que el acuerdo debe ser homologado ante Ministerio de Trabajo.
La otra alternativa es que se cierre la conciliación sin acuerdo y el
empleado inicie una acción judicial con un resultado incierto aún
cuando, desde mi punto de vista, las horas extras sean una atribución
del empleador máxime en el caso de un consorcio que no es una empresa y
que está en rojo.
En el caso concreto que se plantea, cuando se le envíe la carta
documento al encargado se debe dejar asentado el día de la asamblea, la
decisión unánime de los copropietarios dejando Ud. constancia en el
Libro de Actas que ha asesorado a los copropietarios para que tomen una
decisión conociendo el riesgo que la situación conlleva.
En el caso de un encargado de edificio en P.H. resuelven que la
supresión de horas extra no significa un ejercicio abusivo del “ius
variandi”.
Jornada de trabajo. Encargado de casas de renta y propiedad horizontal. Supresión de horas extras.
La Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo confirmó
la sentencia dictada en Primera Instancia en cuanto desestimó las
pretensiones principales del trabajador, consistentes en el
restablecimiento de las condiciones laborales pactadas, con restitución
de las horas extras y el pago de las mismas.
El Consorcio de
Propietarios demandado no ha incurrido en un ejercicio “abusivo” del ius
variandi ante la quita de las horas extras. La situación, no menoscaba
el contenido esencial del contrato de trabajo, conforme el Art. 66 de la
LCT.
La dación de trabajo en tiempo suplementario (horas
extras) depende de las necesidades y los recursos del empleador. El
otorgamiento de horas extras es discrecional ante la sobrecarga de
tareas.
Se trata de los autos caratulados:”M, N. c/ Consorcio de
Propietarios del Edificio ....s/ diferencia de salarios” – CNTRAB –
SALA VII – 28/02/2014. Publicado por elDial.com– A864C el 14/04/2014.
La
Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, integrada
por los Jueces Dres. Estela Milagros Ferreirós y Néstor Miguel Rodríguez
Brunengo, resolvió:
1) Confirmar el fallo en todo cuanto ha sido materia de agravios.
2)
Declarar las costas en ambas instancias en el orden causado (Art. 68
segundo párrafo, CPCCN) pues, en atención a las particulares
circunstancias del caso, el actor pudo considerarse con derecho a
litigar como lo hizo.
La Sentencia de Primera Instancia que fuera confirmada por la Excma.Cámara.
En
la sentencia de Primera Instancia, tras el análisis de los elementos de
juicio aportados a la causa, la “a quo” decidió en sentido desfavorable
a las principales pretensiones del trabajador, quién había reclamado el
restablecimiento de las condiciones laborales pactadas, con restitución
de las “horas extras” y el pago de las mismas.
El caso planteado
El Encargado del Edificio en Propiedad Horizontal entabla la demanda
contra el Consorcio de Propietarios del Edificio de la Calle … para
quien dice desempeñarse en relación de dependencia en las condiciones y
las características que explica.
Señala que ingresó a trabajar el 1/5/96, desempeñándose como
Encargado de Edificio, categoría profesional “Encargado Permanente con
vivienda 2da. cat.”
Afirma que desde el inicio de su actividad y hasta marzo/2012, su
horario de trabajo fue de lunes a domingo de 6 a 12 hs. y de 17 a 21 hs.
incluidos los feriados. Mas su empleador sin notificación previa le
informó que “…no laborará más las horas extras que venía cumpliendo”.
Reclama, entonces, el restablecimiento de las condiciones laborales pactadas, con “restitución de las horas extras”.
Fundamentos de la sentencia de Cámara que confirma la dictada en la anterior instancia.
La Sra. Juez de Cámara preopinante, Dra. Estela M. Ferreirós –a cuyo
voto adhiere oportunamente el Sr. Juez de Cámara, Dr. N. Rodríguez
Brunengo –manifestó que “al igual que la Sra Juez de grado, entiendo que
la supresión de horas extras no hacen al contenido esencial del
contrato, de acuerdo con lo previsto en el art. 66 LCT, en tanto la
dación de trabajo en tiempo suplementario, depende de que exista una
sobrecarga de trabajo, que motive la decisión del empleador de ofrecer
la posibilidad de prestar servicios en exceso de la jornada laboral.”
Continuando con la argumentación, la Sra. Juez de Cámara destacó que
“la dación de tareas en exceso de la jornada laboral resulta
discrecional de acuerdo con las necesidades y los recursos del
empleador.”
“Cabe recordar, que el trabajador no está obligado a aceptar dicha oferta, salvo casos de excepción.” (conf. art. 203 L.C.T.)
Finalmente,
la Dra Ferreirós puntualizó que “la demandada no incurrió en un
ejercicio abusivo del “ius variandi” ante la quita de las horas extras
siendo que, en definitiva, con dicha medida adecuó su conducta a los
límites horarios previstos en la legislación” tras lo cual añadió que”en
relación a ello, considero oportuno indicar que la empleadora ofreció
al trabajador la reducción y no la supresión de las horas
extraordinarias y éste no lo aceptó, cuestión que demuestra la buena
voluntad del empleador más allá de lo estrictamente legal.”
Ius variandi. Alteración de las condiciones de trabajo.
Trabajador que reclama el establecimiento de una jornada semanal de 68
hs. sin descanso semanal. Improcedencia.
La medida patronal de suprimir el trabajo extraordinario prestado en
días destinados al descanso no implica una modificación unilateral del
contrato de trabajo, en tanto la empleadora se ha limitado a cumplir con
el mandato legal y dejar de violar las reglas sobre tiempo máximo de
trabajo semanal. En el mismo orden de ideas, la supresión de horas
extras no concierne al contenido esencial del contrato que se proyecta
en lo previsto en el art.66 L.C.T., dado que la dación de trabajo en
tiempo suplementario depende de las necesidades y requerimientos de
la
empresa, y no existe un derecho adquirido del trabajador a realizar
tareas extraordinarias ni la obligación de llevarlas a cabo –arts. 203 y
s.s. de la ley citada–.Un tribunal de justicia no puede condenar al
empleador no sólo a traspasar los límites de la jornada legal, sino
también privar al trabajador del descanso semanal, en abierta violación a
normas nacionales (art. 3, inc c de la ley 12.981 y art. 204LCT) e
internacionales (art. 7, inc. d del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales). CNAT Sala IV.
A continuación un fallo muy reciente en donde no consideran las horas extras como elemento esencial del contrato de trabajo.
Considero que este fallo es importante para todos aquellos consorcios
que decidan empezar a reducir las horas extras de los encargados para
poder reducir las expensas mensuales.
Define muy bien el carácter que éstas tienen, por cuanto determina
que las horas en exceso no son parte integrante del contrato laboral, ni
aunque se hayan hecho en forma habitual, ni integran el sueldo, ni
empleador está obligado a asignarlas.
Jornada laboral. Horas extras. Cumplimiento habitual de
tareas en exceso del horario establecido en el contrato de trabajo, que
no puede considerarse como un derecho adquirido a favor del dependiente.
Supresión de las horas extras que no constituye una rebaja salarial.
Falta de configuración de un ejercicio abusivo del “ius variandi”.
Rechazo de la demanda.
SD 87699 – Causa 9.733/10 – “Cortez Fortunato Calixto c/ Consorcio de
Propietarios del Edificio Av. Las Heras 3832/36 s/ diferencias de
salarios” – CNTRAB – SALA I – 15/05/2012.
“La prestación de servicios durante horario extraordinario no puede
ser considerada como uno de los elementos esenciales de la relación
laboral, ni siquiera cuando la realización de las mismas hubiere
adquirido el carácter de habitual, razón por la cual, el cumplimiento de
tareas en exceso del horario establecido por vía contractual, no puede
nunca considerarse como un derecho adquirido a favor del trabajador/a
dependiente. En efecto, aún siendo habituales, las horas extras
remuneran el trabajo prestado más allá de los límites que rigen la
jornada de trabajo y no la jornada normal de labor, por ello nadie tiene
un derecho adquirido al otorgamiento de horas extras porque, como
contrapartida del carácter facultativo de su realización por parte del
dependiente, no resulta obligatorio para el empleador asignarlas o
mantenerlas en forma invariable si así no lo requiere.”
“Tampoco puede sostenerse válidamente que la retribución por las
horas trabajadas en exceso de la jornada legal integren el salario
convenido por las partes al momento de contratar, por cuanto la fijación
del mismo se estipula en función de la duración de la jornada normal,
de manera que la supresión de las horas extras no puede constituir
rebaja salarial alguna (ver también Sala X, en autos “Manoni Eduardo A.
c/Consorcio de Propietarios Edificio Galileo 2457/59”, sentencia
definitiva del 18 de octubre de 2002 y Sala III, en autos “Rodríguez
Delgado, Elbio Alcides c/Consorcio de Propietarios del Edificio
Rodríguez Peña 1409 s/despido”, Sentencia Definitiva nro. 85.413 del 13
de noviembre de 2003).”
“…no le resultaba obligatorio a la empleadora asignar al actor
trabajo en horas extras, no pudiendo considerarse ello un ejercicio
abusivo del ius variandi, como pretende el reclamante. Tal solución me
lleva a propiciar el rechazo de la demanda en su totalidad. En tales
condiciones, la queja articulada por la parte actora deviene abstracta.”
La opinión del Dr. Segura del libro “Régimen legal del trabajo en edificios” ©, de Alejandro A. Segura, Ed. Lexis Nexis.
Desde el punto de vista del encargado:
¿Qué es lo que debo saber si presto horas extras?
Para comprender este tema debemos partir de lo establecido como
doctrina obligatoria por el Fallo Plenario Nº 226 de la Cámara Nacional
de Apelaciones del Trabajo en la causa “D´Aloi, Salvador c. Selsa S.A.”
“El trabajo realizado fuera de la jornada convenida por las partes sin
exceder el máximo legal, debe pagarse sin el recargo previsto en el art.
201 del R.C.T.”. Este último artículo establece el recargo del 50%
calculado sobre el salario habitual, si se tratare de días comunes, y
del 100% en días sábado después de las 13 horas, domingos y feriados.
Para esa decisión de aplicación obligatoria de la Cámara del Trabajo,
por más que los trabajadores hubieran convenido con sus empleadores una
jornada de siete horas diarias, por ejemplo o, lo que es peor, una
jornada reducida por convenio colectivo como la del encargado no
permanente o ayudante media jornada, sólo se abonarán con recargo las
que se laboren en exceso a las 48 horas semanales.
Por ello, se ha
decidido que el trabajador edificios que sólo presta servicios los días
sábados por la tarde y domingos, como el suplente no tiene derecho a los
recargos de ley, aun cuando en la práctica, muchas administraciones sí
liquidan las horas extras en tal supuesto.
1. Obligación de prestar servicios en horas suplementarias (extraordinarias).
Por lo que se analizará en el punto siguiente, somos de la opinión
que rige la total libertad de ambas partes en el otorgamiento –por parte
del empleador– y la aceptación –de lado del trabajador– de horas
extras.
La prestación de tareas más allá de la jornada legal no puede, en
principio, ser impuesta por la patronal y, en consecuencia, su no
cumplimiento no puede ser causal de despido indirecto por más que, en
forma normal y habitual, el trabajador laborase horas extras.
El criterio de la voluntariedad de las horas extras es lógica
consecuencia de la inexistencia de obligación de darlas y cumplirlas.
Este principio encuentra un límite. El trabajador no estará obligado a
prestar servicios en horas suplementarias, salvo casos de peligro o
accidente ocurrido o inminente fuerza mayor, o por exigencias
excepcionales de la economía nacional o de la empresa, juzgando su
comportamiento en base al criterio de colaboración en el logro de los
fines de la misma (art. 203, LCT).
2. ¿El otorgamiento de horas extraordinarias, genera un derecho adquirido?
La LCT fue dictada en tiempos de pleno empleo y salarios que
alcanzaban. Poco tiempo después, y a partir de 1976, se produjo una
brutal transferencia de excedentes económicos de los trabajadores a los
empleadores por dos vías: a) La disminución del salario real y b) El
aumento del tiempo de trabajo subvaluado.
El pleno empleo y la
prosperidad económica anterior al “rodrigazo”, determinaba una serie de
normas que desalentaba la movilidad en el empleo, a través de la
generación de derechos fundados en la antigüedad, tales como la
indemnización por despido, la eventual duplicación del preaviso, las
licencias ordinarias, el cómputo del tiempo de licencia por enfermedad,
el derecho a la excedencia, el orden de prelación de despidos por causas
económicas, etc.
También, pleno empleo y salarios remuneradores, determinaban que la LCT impidiera trabajar las propias vacaciones
o cambiar por dinero los francos compensatorios.
o cambiar por dinero los francos compensatorios.
El Legislador de 1974 pretendía que el trabajador ejerciera su
derecho a los descansos porque consideraba que todo el sistema
socio–laboral consagraba la existencia de un salario idóneo para que
“...le asegure alimentación adecuada, vivienda digna, educación,
vestuario, asistencia sanitaria, transporte y esparcimientos, vacaciones
y previsión” (art. 116, LCT).
Lamentablemente, tal situación ideal
se desvaneció a partir de 1975. De este modo, para complementar sus
alicaídos salarios, los trabajadores comenzaron a trabajar horas
extraordinarias. Su quite importa una rebaja salarial encubierta.
El
criterio generalizado responde al carácter voluntario del trabajo
extraordinario. Siendo facultativo para el trabajador desempeñar tareas
en horas extraordinarias, no resulta tampoco obligatorio para el
empleador otorgarlas.
Sin embargo, dos cosas habría que determinar, una vez establecido el
carácter “no circunstancial” de las horas extras cumplidas, para evaluar
algún “derecho” para el trabajador debería presentarse alguna de estas
dos hipótesis:
Que el quite de horas extras fuera discriminatorio; esto es, que
solamente se dirija al trabajador y no al resto de sus compañeros;
Que se haya ejercido en abuso de derecho (art. 1071, Cód. Civil).
En ambos casos, podría llegarse a pedir la nulidad de la medida,
obligándose al empleador a retrotraer la situación o generándose a favor
del trabajador alguna forma de compensación.
Algo está claro y más allá de esta última posibilidad: El trabajador
no puede considerarse despedido si el consorcio le suprimió las horas
extras ya que, no constituye injuria laboral.
En cuanto a si es un derecho adquirido o no, es un debate que la
jurisprudencia resolvió, en una gran variedad de fallos, pero a modo de
síntesis, vamos a citar el de la Sala III de la Cámara Nacional de
Apelaciones del Trabajo en los autos “Ibáñez, Carlos Hugo c/ Consorcio
de Propietarios de la calle Mendoza 1846/58 s/despido” (fuente Diario
Judicial, edición 1537) en el cual se decidió que “la prestación de
servicios durante horario extraordinario, no puede ser considerada como
uno de los elementos esenciales de la relación laboral, ni siquiera
cuando la realización de las mismas hubiere adquirido el carácter de
habitual, razón por la cual, el cumplimiento de tareas en exceso del
horario establecido por vía contractual, no puede nunca considerarse
como un derecho adquirido a favor del trabajador dependiente”.
Las horas extras de los encargados de edificios de Propiedad Horizontal
Tiempo atrás, la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del
Trabajo volvió sobre el tema en los autos “Ibáñez, Carlos Hugo c/
Consorcio de Propietarios de la calle Mendoza 1846/58 s/despido” (fuente
Diario Judicial, edición 1537) y decidió que “la prestación de
servicios durante horario extraordinario, no puede ser considerada como
uno de los elementos esenciales de la relación laboral, ni siquiera
cuando la realización de las mismas hubiere adquirido el carácter de
habitual, razón por la cual, el cumplimiento de tareas en exceso del
horario establecido por vía contractual, no puede nunca considerarse
como un derecho adquirido a favor del trabajador dependiente”.
El Consorcio se agraviaba porque el juez de primera instancia
entendió que el actor se encontró asistido de derecho al resolver el
contrato de trabajo ante la modificación decidida por su empleador en
cuanto a la reducción de la jornada y consecuente supresión de las horas
extraordinarias realizadas. Sostuvo que el trabajador no está obligado a
prestar tareas en horas suplementarias y que el empleador dentro de las
facultades del art. 66 LCT (el conocido como ‘ius variandi’) podía
válidamente introducir tal tipo de modificación.
El Tribunal destacó que “no puede sostenerse válidamente que la
retribución por las horas trabajadas en exceso de la jornada legal
integren el salario convenido por las partes al momento de contratar por
cuanto la fijación del mismo se estipula en función de la duración de
la jornada normal”, de manera que interpretó que la supresión de las
horas extras no puede constituir una rebaja salarial y, por tanto, no
configura una injuria que habilite a la disolución indirecta del vínculo
en los términos del art. 242 LCT. (en sentido análogo, S.D. 85.413 del
13/11/03 en autos “Rodríguez Delgado, Elbio Alcides c/ Consorcio de
Propietarios del Edificio Rodiguez Peña 1409 s/ despido” del registro de
esta Sala, en igual sentido Sala X, 18/10/2002, “Manoni, Eduardo A. c/
Cons. Prop. Ed. Galileo 2457/9”).
Además, aclaró que el trabajador no tiene derecho a queja alguna si
le son suprimidas o reducidas las horas extras que fueron cumplidas,
respondiendo a necesidades circunstanciales del Consorcio, aun cuando se
hayan efectuado durante un lapso prolongado, en tanto “no se trata de
una modificación contractual, sino de una circunstancia aleatoria dentro
del contrato en desarrollo”.
Concluyeron, entonces, en que debía ser revocada la sentencia de
primera instancia y, por ende, rechazar la demanda incoada por el
encargado contra el Consorcio. Por su parte, uno de los jueces dejó a
salvo su opinión acerca de que la solución del caso podría haber sido
distinta si la reducción de las horas extraordinarias habituales hubiese
correspondido a una actitud discriminatoria o persecutoria. Sin
embargo, ello no fue lo acontecido en esta causa, ya que ni siquiera se
invocó.
Con lo resuelto los comuneros más tranquilos y sus derechos debidamente protegidos.
UNICO CASO ENCONTRADO EN JURISPRUDENCIA POR MEDIO DEL CUAL SE
ORDENO INDEMNZIAR A UN ENCARGADO QUE SE CONSIDERO DESPEDIDO PORQUE LE
REDUJERON LAS HORAS EXTRAS
GREMIALES: Las horas extras no se tocan
La Cámara Laboral condenó al consorcio de un edificio a indemnizar al
encargado que se consideró despedido por que le redujeron las horas
extras que constituían una jornada entera de trabajo. Los jueces
entendieron que ello había implicado un ejercicio abusivo del ius
variandi ya que para el empleado, esas horas formaban parte de su sueldo
habitual.
Lo determinaron los jueces Néstor Rodríguez Brunengo y Juan Andrés
Ruiz Díaz, integrantes de la Sala VII del fuero laboral, en autos
caratulados “Loinas, Ceferino Horacio c/ Consorcio de Propietarios del
Edificio Anchorena 1153 s/Despido”, que arribaron a esta instancia a
raíz de la apelación incoada por la actora contra la sentencia de grado
que rechazó su reclamo tendiente al cobro de la indemnización por
despido.
Ante ello, los jueces señalaron que el actor ingresó el 4 de
Septiembre de 1998 a trabajar para el consorcio demandado como encargado
permanente con vivienda, percibiendo como mejor remuneración la suma de
$ 730 correspondiente al mes de septiembre de 2001 que fue el último
año laboral trabajado por el actor ya que el día 4 de abril de 2002
–luego del intercambio telegráfico suscitado– se colocó en situación de
despido indirecto alegando como causal de injuria la quita de 10 horas
extraordinarias trabajadas los días sábados y domingos, en virtud de que
ello le ocasionaba una seria reducción de su remuneración.
Advirtieron que la jornada laboral del trabajador era de lunes a
viernes de 7 a 12 y de 17 a 20 hs. y los sábados era de 8 a 12, con 12
hs. extraordinarias habituales al 100% el fin de semana, motivado ello
por la necesidad del mantenimiento de los servicios centrales de agua
caliente y calefacción por medio de una caldera y que le requería
permanecer en su puesto de labor todo el fin de semana. Así también, se
destacó que en el mes de noviembre de 1999 se desafectó parcialmente la
caldera y se colocaron termotanques eléctricos en las unidades del
edificio, situación que, no obstante, no trajo aparejado la quita de la
jornada extraordinaria que cumplía el actor.
Sin embargo, hacia el mes de octubre de 2001 se produjo un cambio en
la administración del consorcio, notificándole al actor una modificación
de la jornada extraordinaria, la que se le redujo a una hora extra el
sábado y otra el día domingo, de 20 a 21 horas, suprimiéndosele por lo
tanto 10 horas extraordinarias de labor.
Ante dicha situación los jueces llegaron a formar su convicción
acerca de que Loinas desde el inicio de su contrato de trabajo trabajaba
una jornada extraordinaria los fines de semana de manera habitual e
ininterrumpida, no esporádica, ello hasta la unilateral decisión del
consorcio demandado en reducirle dicha jornada extraordinaria lo que
motivó que su remuneración se vea menguada en más del treinta por
ciento.
En consecuencia, consideraron que esta circunstancia “originaba un
significativo menoscabo patrimonial para el actor, teniendo en
consideración la incidencia que los servicios extraordinarios que se le
exigieron desde el inicio de su contratación tenían en su remuneración,
circunstancia que sin duda vulneraba el principio de intangibilidad del
salario percibido por el trabajador, en tanto su nivel de ingreso se
veía seriamente disminuido”.
A mayor abundamiento destacaron que “...si la cantidad de horas
extras abonadas en el año anterior al cese es mayoritaria, integran el
salario normal y habitual, es decir que si se demuestra en juicio que
las horas extras se realizaban y abonaban en forma mensual, normal y
habitual, deben computarse a los fines de la indemnización del art. 245
LCT”. Por lo cual, entendieron que en el caso, el actor estuvo acertado
al considerarse injuriado y despedido, y condenaron al consorcio a
indemnizarlo en la suma total de $ 11.144,40, además, de la obligación
de entregarle los certificados de trabajo que prevé el art. 80 de la
LCT.
Tal como manifestara precedentemente es un tema que no encuentra una única solución.
Mi consejo es que el consorcio en asamblea evalúe las distintas
variantes, y de decidir el quite de las horas extras, se las vaya
descontando de una manera gradual, teniendo en miras la salud del
trabajador, en cuanto a no laborar más allá de lo que la ley le permite,
es decir, que tenga los descansos correspondientes, y la situación
económica del edificio, y que en su reemplazo no se tome otro
trabajador, todo por resolución asamblearia, y esperar su reacción,
tener en cuenta que está próximo a su jubilación, y el consorcio se
pondría en un riesgo innecesario.
Fuente: http://www.ips.com.ar
